한일협정의 문제점과 개정방향
변호사 / 최봉태 
1. 문제의 제기
우리 남측은 20세기 초 일제강점기를 겪고 1965년 일본과 ‘대한민국과 일본국 간의 기본관계에 관한 조약’과 ‘대한민국과 일본국 간의 재산 및 청구권에 관한 문제의 해결과 경제협력에 관한 협정’(위 한일기본조약 및 한일청구권협정의 양자를 포괄하는 개념으로 한일협정이란 용어를 사용함)을 맺어 일본과 관계정상화를 하였다.
통상적으로 관계정상화를 이루었다고 한다면 과거사 문제와 관련 일단락이 되어 이로 인해 일본과의 미래가 발목 잡혀서는 아니되는 것이 상식이다.
그러나 현재까지 일본, 미국, 그리고 남측에서 일제 피해자들은 일본정부와 일본기업을 상대로 끊임없이 재판을 하고 있고 서울의 일본대사관 앞에서는 일본군 ‘위안부’ 피해자 할머니들의 수요데모가 600회를 넘어 매주마다 기네스북 기록을 갱신해 나가고 있는 상황이다. 아울러 해마다 라고 해도 좋을 정도로 일본의 역사교과서 왜곡 파동으로 한일관계가 파행에 처하고 있다. 최근에는 침략전쟁의 상징으로 되어 있는 야스쿠니 신사에 대해 일본 총리를 비롯한 정치인들의 참배가 거듭되어 일본 정치인들의 야스쿠니 참배가 매년 관례화되는 것이 아닌가 우려를 자아내고 있다.
이러한 상황의 근본원인은 어디에 있는가. 그것은 침략전쟁을 수행한 일본이 그 전범세력을 청산하지 못한 데 주된 원인이 있겠지만 우리 남측정부가 일본과 1965년 관계정상화를 할 때 과거사에 대한 역사인식과 피해보상과 관련하여 일본 측과 명확한 인식의 일치를 보지 못한 데 기인하는 점이 크다고 본다. 1965년 한일협정의 체결시 양국 간에 제대로 된 협정을 맺지 못하였고 이와 아울러 협정 체결 후에도 편의적 해석을 통해 임시방편적으로 대응하여 왔던 데에 그 문제의 근원이 있다.
주지하는 바와 같이 한일협정은 양국의 해석상 커다란 불일치점이 있기 때문에 조인의 효력이 없는 것이 아닌가 하는 비판마저 성립당시부터 있어왔다. 그러하기에 한일협정을 맺고 일본과 관계정상화를 했다고 하지만 진정한 의미에서 관계정상화는 이루지 못하고 있는 것이 현실이며 이런 갈등은 동북아시아에 새로운 긴장요인으로 발전할 위험요소가 되고 있다.
따라서 한일협정에 문제가 있다면 그 문제를 솔직히 인정하고 그 해결방안을 찾아야 하는 것이 동북아시아의 평화를 생각하는 모든 사람들의 긴급한 과제라 생각된다.
아래에서는 한일협정 중 법률적인 부분에 한정하여 과거사 청산과 관련하여 어떤 문제점이 있는지를 다시 재조명해보고 그 해결방안을 모색해 보고자 한다.
2. 한일협정의 한일 간 근본적 불일치점
(1) 한일기본조약의 한국정부의 관할권 및 지위와 관련된 조항
한일기본조약 제3조에 의하면 대한민국정부가 국제연합총회의 결의 제195호(Ⅲ)에서 명시된 바와 같이 한반도에 있어서 유일한 합법정부임을 확인한다고 되어 있고, 이 조항과 관련하여 일본 측은 기본관계조약의 적용범위를 정한 것이 아니고 단지 한국정부의 성격만을 밝힌 것에 불과하다고 주장을 하고 있으나, 한반도에 있어서 유일한 합법정부의 확인이 가지는 의미에 대해 한국 측은 이와 달리 해석을 하여왔다.
예를 들어, 이동원 전 외무부장관은 국회에서 ‘대한민국은 한반도에 있어서 유일한 합법정부라는 사실을 일본정부가 정식으로 기본조약에서 인정했다’고 답변을 하기도 했다. 아울러 이와 같은 일본의 기본조약 정신은 일본이 장래에 어떠한 외교관계나 그외 관계도 북측과 맺지 않겠다는 것을 공약한 것이다 라고 말을 한 사실을 들어 일본국회에서조차 그 약속에 대한 추궁이 있었고 아울러 위 제3조의 해석에 대해서 양국 간에 합의의사록이나 교환공문이 없었던 것은 완전한 합의에 이르렀기 때문이었다고 한다.
그렇다면 이 경우 현재 진행중인 북측과 일본의 수교전제로써 한일기본조약의 제3조와 관련되어 한일 간에 아무런 수정이 없이도 그것이 가능한지에 대해 근본적인 문제가 제기될 수 있다.
혹자는 국제연합총회 결의 제195호(Ⅲ)를 한국정부의 관할권이 미치는 범위가 38선 이남으로 한정하였다고 주장을 하나, 위 결의를 그렇게 해석하는 것이 타당한지 의문이고, 가사 그렇게 해석된다 하더라도 위 한일기본조약 제3조의 문언 해석상 한반도에서 유일한 합법정부가 대한민국정부라는 것이 주된 내용이며 그 하나의 근거로 위 결의를 드는 것에 불과하다고 보는 것이 자연스럽다. 즉, 한일기본조약 제3조의 논의의 중심은 후미의 한반도에서 유일한 합법정부라는 부분이라 생각되며 이 경우에 한반도는 그 문언의 의미상 38선 이북을 제외하였다고는 해석되지 아니한다.
뿐만 아니라 가사 위 국제연합총회 결의를 38선 이남으로 한정하였다고 한다면, 위 결의는 법적 구속력이 없는 것임에도 이를 조약에 인용하여 그 효력범위를 제한할 수 있다는 것인지, 나아가 이 경우에도 문언상으로 ‘총회의 결의 범위 내에서만’이라든가 후미의 유일한 합법정부의 범위를 제한하는 제한어구가 반드시 있어야 할 것이나 제한어구는 있지 아니하고 영어표현으로도 ‘as’라고만 되어 있다.
더 나아가 한일협정 체결 당시에는 38선 이북의 강원도 경우에도 한국정부가 관할권을 행사하고 있어서 위 부분에 대해서는 국제연합총회 결의에 의해서 합법성이 인정되지 않는 지역에 관해서도 한국정부가 한일협정을 맺었다는 것인지, 맺지 않았다면 위 지역에 대해서는 누가 일본정부와 협상을 할 자격이 있다는 것인지, 근본적인 의문이 제기될 수 있다. 무엇보다 한일협정에는 한국정부의 지배권이 확장 혹은 축소될 경우를 예상한 일체의 수정조항 혹은 폐기조항이 있지 아니하다.
따라서 한일협정의 위 조항을 한반도의 일부로 보았지 전체를 의미한 것은 아니었다는 일본정부의 주장은 설득력이 떨어진다.
따라서 향후 북일 간의 수교과정에서 한일기본조약의 위 조항의 수정이 필요가 없는 것인지 필요가 있을 경우에는 한일기본조약에 수정 혹은 폐기조항이 없는 관계로 어떻게 정리가 되어야 하는 것인지, 또한 향후 남북이 통일된 후 성립될 정부와 현재의 한일협정 혹은 진행중인 북일협정과 관련성은 어떻게 되는지 명확히 하여야 할 것이다.
한편 지난 평양에서 발표된 ‘북일평양선언’에 의하면 한일기본조약과 상충되는 여러 가지 문제점들이 발견된다.
예를 들어, 한일기본조약에는 과거사 청산과 관련된 일체의 문언이 있지 아니하나 위 선언에는 ‘일본 측은 과거의 식민지지배에 의해 조선인들에게 다대한 손해와 고통을 주었다는 역사적 사실을 겸허히 받아들이고 통절한 반성과 마음으로부터 사과의 뜻을 표명한다’고 하여 일본 측 학자로부터 이는 한일기본조약의 입장을 사실상 방기하였다고 지적을 당하고 있는 실정이다. 그렇다면 기존의 한일협정과의 불일치를 어떻게 통일해야 할 것인지 많은 과제를 남겨두고 있다.
아울러 한일협정 당시의 교섭의 근거로 흔히 샌프란시스코 강화조약을 그 국제규범으로 들고 있다. 그러나 한국은 위 강화조약의 서명국도 아닌데다가 북측 역시 샌프란시스코 강화조약의 질서 내에 편입되어야 한다는 아무런 근거가 없는 이상 북일 간 교섭의 근거를 어디에서 찾을 것인가도 아울러 문제이고, 카이로 선언이나 포츠담 선언을 그 근거로 할 수 있는지도 향후 검토되어야 할 것이다.
(2) 한일기본조약 제2조의 이미 무효조항
한일협정 체결시는 물론이고 현재 진행중인 북일 간 국교 교섭에서 가장 양 당사자간 대립이 되고 있는 것이 일제강점기의 역사인식 부분이다.
대한민국과 일본국 간의 기본관계에 관한 조약 제2조에 의하면 ‘1910년 8월 22일 및 그 이전에 대한제국과 대일본제국 간에 체결된 모든 조약 및 협정이 이미 무효임을 확인한다’는 조항이 있는 바 이 조항의 무효시점과 관련하여 한일 양국 정부 간 주장은 일치하고 있지 않다. 일본의 주장처럼 구 조약들이 체결 당시 유효하였다는 입장을 취한다면, 그 무효 혹은 실효의 시점이 문제가 된다.
일본정부는 주로 1948년 8월 15일 한국정부가 성립이 된 때로부터 구 조약이 무효가 되었다고 주장을 하나 북측정권의 경우 1948년 9월 9일 성립이 되었음을 고려해 보면 구 조약이 한국과의 관계에서는 1948년 8월 15일을 기점으로 하여, 북측과의 관계에서는 1948년 9월 9일을 기점으로 하여 무효가 되었다는 것인지, 하나의 구 조약이 지역에 따라 분리 무효가 될 수 있다는 것인지 근본적인 문제가 대두하게 된다.
한편 샌프란시스코 강화조약 발효로 인해 구 조약이 무효로 된다면 샌프란시스코 강화조약 발효 이전인 1948년 8월 15일 수립된 대한민국정부의 국제법적인 지위가 무엇인지 하는 문제가 발생한다.
뿐만 아니라 무엇보다 일제강점하 통치기간 동안 일본국적을 소지한 일본국민의 국적문제, 즉 일본국적법에 의해 당시 한국 및 북측에 살고 있는 국민의 일본국적이 합법적으로 이탈되었는지가 문제된다. 일본국적법에는 사실상의 국적이탈을 인정하는 어떤 조항도 있지 아니하므로 국적법의 어떤 조항에 의해 국적이탈이 되었는지 의문이다. 일본에 거류하는 재일동포들의 경우에는 샌프란시스코 강화조약 발효일을 그 국적상실의 기준으로 보나 우선 일본국적법과의 정합성이 문제일 뿐만 아니라, 샌프란시스코 강화조약 발효일 이전에 한반도 지역의 주민들에게 일본국적이 있었다고 주장을 한다면 한국전쟁은 일본국민 간의 내전이 되는 것인지 혹은 이중국적 상태가 샌프란시스코 강화조약 발효시까지 지속이 되었다는 것인지 의문이다.
따라서 구 조약들의 무효와 관련하여 체결당시에는 유효하였다는 일본 측의 주장이 인정되려면 이러한 근본문제가 해결이 되어야 할 것이다.
만약 일본 측의 구 조약 유효성을 주장하고 이에 따라 한일협정이 체결되었다면, 우리 대한민국정부는 1919년 삼일운동으로 건립된 임시정부의 법통을 계승하였다고 우리 헌법에 선언되어 있는 바, 헌법의 가치체계하에서 이를 부정하는 주장을 하는 정부와 헌법에 위반되는 내용으로 맺은 조약이 되어 이는 결국 위헌인 조약이 되어 우리 헌법 질서상 그 효력을 인정하는 것은 원천적으로 불가능한 것이 된다. 만약 일본정부의 주장이 사실이라면 위 조약에 대해서는 헌법재판을 통해 위헌성이 판단되어야 할 것이며 위헌판단 이후에 한일협정은 재체결되어야 하는 문제가 발생한다.
(3) 한일청구권협정의 완전최종해결확인조항과 청구권주장금지조항
주지하는 바와 같이 한일청구권협정 제2조 1항의 완전최종해결확인조항과 3항의 청구권주장금지조항의 해석과 관련하여 그 내용 및 범위에 대해 일본정부와 한국정부는 서로 다른 해석을 하여 오고 있고 각 정부조차 일관된 주장을 하지 아니하고 있다. 그야말로 임시응변적인 자의적 해석으로 혼란을 초래하고 있다.
이러한 임시응변적인 자의적 해석은 주로 일본정부에 의해 이루어지고 있는 바, 그것은 샌프란시스코 강화조약에서 포기한 원폭 피해자 등 자국민 전쟁 피해자들의 미국정부에 대한 보상요구 및 일본정부에 의해 포기된 재외 일본국민의 재산권에 대한 보상요구에 대해 그 책임을 회피하려는 과정에서 비롯된 것이다. 즉, 국가와 국가 간에 맺은 협정에 의해서는 개인의 권리는 소멸되지 않는다는 논리를 들어 자국민의 보상요구를 회피하여 왔고 이것이 한일청구권협정에서도 거듭 확인이 될 수밖에 없었던 것이다.
그러하기에 한일청구권협정을 통해서 소멸된 것은 정부의 외교보호권뿐이며 피해자들의 권리를 소멸시킨 것은 아니라는 것이 되는데 이러한 주장이 법정 혹은 언론을 통해 일관되지 않고 있어 그 해석의 다툼이 계속되고 있다(법정에서는 피해자의 권리도 소멸되었다고 종종 주장을 하고 있다.).
이 경우를 대비하여 한일청구권협정 제3조에 의하면 본 협정의 해석 및 실시에 관한 분쟁은 우선 외교상의 경로를 통해 해결하되 외교적 경로를 통해 해결되지 않는 사항에 대해서는 중재를 통해 해결하도록 되어 있으나, 한일 양국 정부는 이를 모두 회피하여 법적으로 불명확한 상황을 조장하고 있는 실정이다. 뿐만 아니라 이러한 문제를 해결하기 위해서는 한일협정과 관련된 문서들이 공개되어 검토가 되어야 한다.
그러나 일본정부는 이러한 문서의 공개가 북일 간 교섭에 악영향을 미친다는 이유로 한국정부에 문서공개를 하지 말도록 요청을 하고 있고 이에 동조한 한국정부는 결국 한국의 일제 피해자들로부터 피소가 된 상황이다.
외교적 경로 및 중재를 통해 해결되어야 할 사항으로는 우선 위 조항이 ① 외교 보호권만의 포기인지 개인적 청구권이 소멸된 것인지에 대한 부분, ② 재일동포, 사할린 거주 피해자, 우키시마호 피해자, 일본군 ‘위안부’ 피해자 등의 피해유형에 대한 적용부분 등을 들 수 있다. 이에 대해 양국의 확실한 입장을 밝히고 그에 따라 해석상의 다툼이 있을 경우 이를 신속히 해결하여야 할 것이다.
3. 해결방향
(1) 핵심적 고려요소
한일 간의 과거사 청산 및 기본관계설정은 국제법과 조리에 맞아야 한다. 아울러 더이상 과거사로 인하여 한일 간의 미래가 발목 잡혀서는 아니된다. 그런 점에서 우선 한일협정이 남북분단으로 인한 전쟁 후 냉전상황을 이용하여 체결된 것임을 한일 양 정부가, 특히 일본이 이용한 것임을 인정하여야 한다. 이것이 한일기본조약 제3조의 해석의 기준이 되어야 할 것이며 북일 간 교섭이 진행되는 이상 수정 혹은 폐기되어야 한다.
아울러 일본정부는 대한민국의 헌법 질서를 인정하지 않는 결과를 초래하는 일제강점기의 구 조약이 당초에는 유효하였다는 입장을 유지해서는 아니되며 만약 주장할 경우 발생할 문제점을 충분히 인식해야 한다.
한일 양 정부는 한일청구권협정의 완전최종해결확인조항과 청구권주장금지조항의 취지에 대해 이것이 어떤 의미를 가지는지를 양 국민에게 명확히 설명하고, 외교보호권의 포기 혹은 실체적 청구권의 소멸에 대한 책임주체를 명확히 하고 그에 따른 대상조치를 헌법질서에 맞게 취하여야 하며, 또한 적용범위에서 누락된 피해에 대해 추가 협상을 하여야 한다.
그럼에도 불구하고 한국의 대통령이 일본정부에 대해 금전적 보상 요구를 하지 않겠다는 취지의 발언을 한 바 있는데 이것이 어떤 권한을 가진 상황에서 어떤 범위의 피해에 대해 그러하다는 것인지를 한국정부는 밝혀야 할 것이다. 이처럼 한국은 이미 일본에게 보상청구를 하지 않을 것임을 천명하였기 때문에 금반언의 원칙(estoppel)에 의해 － 법적 책임 인정 및 사과, 진상규명, 책임자 처벌 요구 등은 별론으로 하고 － 보상관련 외교보호권 행사는 불가능하다는 지적이 있는 바, 그에 대한 입장을 명확히 하여야 할 것이다.
이 경우 2004년 2월 한국국회에서는 일제강점하 강제동원피해진상규명특별법이 통과되었는 바 이러한 진상규명을 위해서는 일본정부의 협조가 절대적으로 필요한 상황인데 일본정부 역시 자료의 공개가 금전적 보상 문제로 비화하는 것을 무엇보다 두려워한다는 점도 함께 고려되어야 할 것이다.
한편 일본정부는 국회 등에서 거듭되는 개인의 실체적 권리 인정 주장에 대해 명확한 입장을 밝히고, 아울러 한국정부 혹은 피해자들의 위임을 받은 제3자가 협상을 요구할 경우에 이에 대해 응할 것인지 여부를 밝혀야 할 것이다. 개인의 실체적 권리를 인정하면서 오로지 이에 대해 일본사법부의 판단에만 맡기겠다는 것은 피해자들의 고령과 건강 등 피해자들이 처해 있는 상황을 고려할 때 비인도적이며 타당하지 아니하기 때문이다.
따라서 현실적 대안으로써는 이 부분과 관련하여 제2차대전 후 독일과 프랑스 간의 최종적 타결을 선언한 1960년 보상조약에도 불구하고 양국 간에 1981년 재차 협정을 ‘독불이해증진재단에 관한 출연협정’이란 이름으로 만든 사실도 선례가 될 수가 있을 것이다. 이 경우 반드시 기업의 책임해제와 관련된 규정을 만들고 기업의 참여를 독려하여야 할 것이다.
(2) 북일 간 수교를 바라보며
일제강점 피해와 관련된 청산문제는 남북의 공통피해를 찾아 아픔을 치유하는 과정이며 민족공동체를 복원하는 통일 사업이다. 그럼에도 불구하고 한국정부는 냉전시기에 이러한 민족문제를 정권의 문제로 격하시켜 버렸고 이를 일본은 이용하여 어부지리를 얻었다. 이러한 과오를 북측이 다시 반복하여서는 아니되며 일본 역시 북측정권의 약점을 다시 이용하여서는 아니된다. 이런 차원에서 한일협정관련문서의 공개를 가로 막는 일본정부의 태도는 비난받아 마땅하다.
따라서 한일협정 체결에 이른 모든 문서를 공개하여 앞서 논의된 제 문제에 대해 진실을 밝히고 해결의 위한 공론의 장을 만들어야 할 것이다. 아울러 북일 간 교섭이 타결되고 협정이 가사 체결되더라도 이것은 통일이 될 때까지 현재 북측정권이 지배권을 행사하는 부분에 대한 것이며 잠정적인 것임을 명확히 하고 위 협정에 부수하여 통일 후에 수정되어야 할 부분에 대해 그 근거를 밝혀 놓아야 할 것이다.
아울러 피해자의 피해의 심각성과 절박성을 고려하여 피해자 구제와 관련된 중대인권침해부분에 한정하여 남북이 피해자와 함께 협상단을 만들어 통일 후에도 수정할 필요가 없는 국제법과 조리에 맞는 해결 방안을 만들어 내어야 할 것이다. 이는 유엔을 비롯한 국제기구에서도 시급한 해결을 요구하고 있다는 점에서도 전향적으로 검토되어야 할 것이다.
일본 측으로서도 남북분단을 통해 어부지리를 얻는 것이 결코 일본의 장래를 위해서 도움이 되지 않는다는 인식을 가짐과 아울러 중대한 인권침해에 대해서 국제법과 인도주의에 맞는 국제적 의무를 다하는 것이 일본헌법에 명시된 바와 같이 일본이 국제사회에서 명예로운 지위를 찾는 첫걸음이 된다는 것을 잊지 않기를 바란다.
출처 : <형평과 정의> 제19집(대구:2004)
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